sexta-feira, 26 de abril de 2013

O PAPEL DO PROFISSIONAL DO DIREITO NUMA ORDEM LIVRE

O papel do profissional do direito numa ordem livre
Escrito por Bruno Salama* e Lucas Mendes* e postado por ORDEMLIVRE (site www.ordemlivre.org) em 18/04/2013.

A liberdade individual é o valor supremo no pensamento hayekiano, e o estado de liberdade é aquele em que cada um pode usar seu conhecimento com vistas a atingir seus propósitos; o grande algoz da liberdade é o oportunismo.

Para Hayek, o genuíno papel dos profissionais do direito é aplicar os princípios gerais do direito, as normas abstratas de conduta justa, idênticas à todos os cidadãos e num número incerto de casos futuros. Não é função e nem dever do profissional do direito modificar tais normas. Essa postura não serve apenas para assegurar a indispensável estabilidade jurídica, mas também para garantir uma ordem que favoreça o progresso material e a liberdade individual.

Hayek reconhece que existem lacunas deixadas pelas regras jurídicas, e que nesses casos é necessário que o profissional do direito, especialmente o juiz, formule novas regras. Contudo, essas lacunas devem ser preenchidas basicamente através dos costumes. Nem os juízes, nem as partes envolvidas precisam saber ou indagar qualquer coisa a respeito da ordem legal resultante de decisões específicas. Ao contrário, o juiz deve ater-se exclusivamente à lógica autônoma do direito.

Esta função dos profissionais do direito deve ser tão arraigada, observa Hayek, que eles devem até mesmo anular a intenção do legislador, caso sua deliberação afronte as normas gerais que regem o direito. Essa foi, como nota Hayek, a função clássica dos juristas até pelo menos o início da idade moderna. Entretanto, essa resistência tem sido solapada por uma nova compreensão do que seja o próprio direito. Ao deslocar o conceito de lei como expressão de normas universais para normas organizacionais, a nova filosofia do direito impulsionou os juristas a distorcerem a função precípua da lei: a de salvaguardar a liberdade. Hayek, todavia, adverte que se tal filosofia do direito atingir hegemonia no âmbito da formação dos profissionais do direito, a lei abandonará a proteção da liberdade individual e, em última análise, legitimará um sistema totalitário.

Outrora, a liderança jurídica era exercida pelos juristas ligados ao direito privado, isto é, os que compreendiam a lei em seu sentido genuíno como norma universal, em nossos dias, assiste-se à hegemonia dos legisladores do direito público, que reconhecem a lei como normas de governo. Nesse novo contexto, a liderança jurídica pertence aos algozes da verdadeira lei e, portanto, aos inimigos do próprio estado de direito.


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O papel do profissional do direito numa ordem livre
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* Bruno Salama é mestre e doutor em Direito pela UC Berkeley e professor da Fundação Getúlio Vargas – SP. Lucas Mendes é economista e mestre em Filosofia pela Universidade de Santa Maria.

** Publicado originalmente no OrdemLivre.org em 07/12/2009.

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