quarta-feira, 2 de junho de 2010

EVOLUÇÃO E INTERPRETAÇÃO DOS COMANDOS DAS LEIS DE DIRETRIZES ORÇAMENTÁRIAS DE 1986 A 2008.


De 1986 até 1998, nas Leis de Diretrizes Orçamentárias (LDOs), não havia menção ao custo unitário de obras. Porém, a Lei 9.811/1999 dispôs, pela primeira vez, a expressão “custos unitários de obras”. Ficava proibido orçar custos unitários de obras superiores a 30% (trinta por cento) do Custo Unitário Básico (CUB) por m². Esse percentual de trinta por cento era para cobrir custos não previstos no CUB, conforme expressamente citado na Lei 9.811/1999:

Art. 71. Os custos unitários de obras executadas com recursos dos orçamentos da União, relativas à construção de prédios públicos, saneamento básico e pavimentação, não poderão ser superiores ao valor do Custo Unitário Básico - CUB - por m², divulgado pelo Sindicato da Indústria da Construção, por Unidade da Federação, acrescido de até trinta por cento para cobrir custos não previstos no CUB.

Esse tipo de comando da LDO permaneceu de 1999 a 2002. Em 2003, a Lei 10.707/2003, LDO referente a 2004, mudou o referencial de custos. O texto passou a ser o seguinte:

Art. 101. Os custos unitários de materiais e serviços de obras executadas com recursos dos orçamentos da União não poderão ser superiores à mediana daqueles constantes do Sistema Nacional de Pesquisa de Custos e Índices da Construção Civil – Sinapi, mantido pela Caixa Econômica Federal.

Interpretando esse artigo 101 da LDO, pode-se dizer que, para os empresários, sujeitos ao Direito Privado, há uma permissão de ultrapassar a mediana dos custos Sinapi, desde que devidamente justificados. Para os agentes públicos, sujeitos ao Direito Público, há uma claríssima proibição de se ultrapassar a mediana dos custos Sinapi, haja vista que tudo aquilo que não é permitido é proibido.

Pergunta-se: Onde está a permissão para adicionar BDI aos custos medianos Sinapi? Pode o agente público elaborar orçamento base de licitação adicionando BDI ao custo mediano Sinapi e dizer que há permissão na Lei? Lógico que é proibida a adição de BDI. Por outro lado, entende-se que o legislador não escreveu custo mínimo porque quis dar ao empresário o estímulo de um lucro maior.

Essa obediência à mediana por custos unitários do Sinapi estabelecida na LDO permaneceu até 2007. Isto é, cada um dos custos unitários do orçamento global deveria ser inferior à mediana. Em 2008, o custo unitário de cada item de serviço foi substituído pelo “custo global da obra.” A Lei 11.768/2008 assim dispôs:

Art. 109. O custo global de obras e serviços executados com recursos dos orçamentos da União será obtido a partir de custos unitários de insumos ou serviços iguais ou menores que a mediana de seus correspondentes no Sistema Nacional de Pesquisa de Custos e Índices da Construção Civil (SINAPI), mantido e divulgado, na internet, pela Caixa Econômica Federal.

Nota-se que o texto da Lei 11.768/2008 não permite que o custo global obtido a partir dos custos unitários ultrapasse a mediana dos custos Sinapi. Não é mencionada a permissão para o administrador público adicionar BDI ao custo mediano do Sinapi. Também não é obrigatória a prévia apresentação das composições de custos unitários de cada item do orçamento global.

Portanto, conforme a regra do Direito Público, não há permissão para fazer aquilo que não está na lei. Sendo assim, o agente público não pode adicionar BDI ou praticar preço que não seja o preço de mercado definido pela Ciência Econômica.

A análise da evolução das Leis de Diretrizes Orçamentárias do período 1986 a 2008 permite concluir três períodos:

1º) de 1986 a 1999, as únicas referências a limites de preços ou de custos estavam no Decreto-Lei 2.300/1986, que vigorou até 1993, e na Lei de Licitações que vigorou em seguida, principalmente no artigo 48, inciso II, § 1º;
2º) de 1999 a 2003, havia uma permissão de adicionar 30% ao CUB;
3º) de 2003 até 2008, o limite de custos é a mediana do Sinapi.

No primeiro período, os empresários concorriam pelo preço de mercado, mas a Administração Pública podia fixar, razoavelmente, limites de até 30% acima ou abaixo do preço de mercado, conforme subentendido a partir dos artigos 40 e 48, II, da Lei 8.666/93.

No segundo período, os empresários concorriam na faixa delimitada pela linha do preço CUB até a linha de 30% acima do CUB. Na verdade, já estavam em vantagem em relação ao primeiro período, haja vista que podiam praticar um preço acima do CUB, o qual era o preço por m² mais próximo do mercado.

No terceiro período, os empresários têm a permissão de orçar pelo preço mediano sem justificar nenhum custo e justificá-los caso fiquem acima da mediana. Porém, os preços medianos já estão aproximadamente 20% acima do preço de mercado.

Resumindo, pode-se dizer que uma tripla mudança ocorreu de 1986 para 2008,
1ª) o sistema de custos deixou de ser o CUB do Sindicato da Indústria da Construção Civil e passou a ser o Sinapi mantido pela Caixa Econômica Federal;
2ª) o percentual de 30% acima do CUB foi eliminado e trocado por outros maiores;
3ª) o referencial de custos passou a ser a medida de tendência central denominada “mediana” acrescido ilegalmente de BDI e de custos indiretos.

Teoricamente, acima desse preço mediano, incidiria o artigo 48 da Lei de Licitações permitindo propostas trinta por cento acima ou abaixo do preço de mercado. No entanto, isso ocorre em torno do patamar de 87% (oitenta e sete por cento) (1,20x1,30x1,20=1,872) porque a Administração Pública faz a aplicação do artigo 48 depois de ter adicionado os percentuais de 20% (preço mediano), 30% (BDI) e 20% (custos indiretos).

O preço mediano está 20% acima do preço de mercado. Em cima do preço mediano entra o percentual de custos indiretos em mais aproximadamente 20% e, por fim, incidindo sobre os dois anteriores, vem mais trinta por cento de BDI. Dessa maneira, a Administração Pública gasta os impostos arrecadados e faz poucas obras, primando pela ineficiência ou pela má qualidade do gasto público.

Concluindo, a variação de 30% em torno do preço de mercado permitida pela Lei 8.666/93 é aplicada em um patamar 87,2% acima do preço de mercado. As empresas podem justificar, caso haja limite máximo no edital, um valor ainda 30% trinta por cento acima do percentual de 87%.

Nesse caso, podem existir contratações de até 143% (1,87x1,30=2,43) acima do preço de mercado. De fato, é o que se nota nos preços sempre maiores que os de mercado resultantes dos processos licitatórios.

A solução é que o edital de licitação publique o preço do objeto como sendo igual ao custo direto, sem exigência de composição de custos unitários e sem limites superiores de preços. A concorrência do mercado definirá o preço de contratação que será próximo do preço publicado.

Tags: LDOs, CUB, sobrepreço, superfaturamento, preço mediano, custo unitário, custo global, preço de mercado, custo Sinapi, ineficiência

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